قرارداد مشارکت در ساخت چیست؟

قرارداد مشارکت در ساخت چیست؟

بازدید: 74 تاریخ انتشار: 1398/12/4
قرارداد مشارکت در ساخت و ساز یکی از انواع قراردادهای ساختمانی است که پس از تصویب قانون زمین شهری در سال ۱۳۷۲ در ایران ظهور و رواج یافت

 قرارداد مشارکت در ساخت و ساز یکی از انواع قراردادهای ساختمانی است که پس از تصویب قانون زمین شهری در سال ۱۳۷۲ در ایران ظهور و رواج یافت. در شایع ترین شکل خود میان مالک زمین و شریک متعهد به ساخت و ساز منعقد می گردد. قدر السهم هر طرف که به نسبت آورده های ایشان (زمین و ساخت و ساز) تعیین می شود پس از پایان ساخت و ساز تفکیک و به نام هرکدام به ثبت می رسد.

قرارداد مشارکت در ساخت و ساز از جمله قراردادهای جدید می باشد و ظرف چند سال اخیر به لحاظ شرایط اقتصادی و اجتماعی جامعه ظهور یافته است و بنابراین ابهامات زیادی در این مورد وجود دارد یکی از این ابهامات در مرحله اثبات دعوای اینگونه قراردادهاست و این امر از آن جا ناشی می شود که دفاتر اسناد رسمی از تنطیم قراردادهای ساخت و ساز ابا دارند و معمولاً از تنطیم اسناد متضمن شرط و شروط خودداری می کنند تا معامله آنچنان قطعی گردد که نخواهند پاسخ گوی سوالات طرفین یا مقامات قضایی و یا بازرسان ثبتی شوند. نتیجه آنکه این گونه قراردادها به طور دست و پا شکسته بین مالک و شریک به طور غیر رسمی تنظیم و باعث تولید دعاوی مختلفی از مطالبه چک بلا محل (که طرفین بابت تضمین به یکدیگر داده اند) گرفته تا افترا و توهین، توقیف عملیات ساخت و ساز، مطالبات فروشنده مصالح و کارگر، بیمه و … می شود لذا با مشاوره قبل از تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت و ساز و مراجعه به اشخاصی که از نظر حقوقی در این زمینه تخصص دارند میتواند تا حدود خیلی زیادی از این مشکلات بکاهد.

ارکان این قرارداد عبارت از طرفین، آورده و قدرالسهم آن هاست مالک عین یا منافع زمین طرف اول و شریک متعهد به ساخت و ساز طرف دوم قرارداد مزبور هستند. زمین بخشی از هزینه های ساخت و ساز هزینه های اخذ مجوزها و زمین آورده های مالک زمین و هزینه های ساخت و ساز (۳۵درصد به صورت نقد و مابقی به شکل اعتبار) آورده های شریک به شمار می رود تخصیص قدرالسهم نیز به ارزش مشارکت هر یک بستگی دارد.
قرارداد مشارکت در ساخت می بایست ازچهارجانب موجود بودن، قدرت بر تسلیم و معلوم و معین بودن موضوع مشروعیت داشته باشد و این با فرض وجود برای سازه ها به تبع موجودیت زمین، قدرت بر تسلیم زمین و سازه ها با بررسی قبلی توانایی طرفین، علم ایشان به قدرالسهم خود بر مبنای تناسب با آورده ها، تعیین نوع کاربری پروژه (مسکونی،تجاری، .) و امکان اصلاح و تعدیل قدرالسهم پس از پیشرفت فیزیکی درصد معینی از پروژه محقق میگردد. قرارداد مزبور بر مبنای دو اصل آزادی قراردادها و حاکمیت اراده در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی می باشد. بدین ترتیب مشارکت در ساخت و ساز قراردادی لازم، معوض، عهدی، تملیکی، مستمر، رضایی، مختلط و در اکثر موارد الحاقی می باشد.
قرارداد مشارکت در ساخت و ساز به محض وقوع برای طرفین موثر می گردد و حقوق و تعهداتی را برای ایشان به بار می آورد و چون معوض است این حقوق و تعهدات به شکل متقابل برای هر یک از مالک زمین و شریک ایجاد می شود. به علاوه از آنجا که قرارداد مشارکت در ساخت و ساز قراردادی مستقل به شمار می رود به جز آثار عمومی قراردادها اصل لزوم، صحت و …. طرفین باید آثار مورد نظر خود را در قرارداد تصریح و تعهدات خود را به تفکیک مشخص نمایند تا در صورت تخلف امکان اثبات را با استناد به قرارداد بیابند. از این رو تعهدات مالک زمین از قرار اخذ پروانه ساختمان، تسلیم زمین، اقدامات ثبتی و تفکیک و تعهدات شریک عبارت از دارا بودن امکانات و صلاحیت علمی، فنی و قانونی انجام پروژه ساخت و ساز، پذیرش نظارت مالک زمین بر اجرای عملات ساخت و ساز و دادن تضمین ها (تضمین حسن انجام کار، تضمین مربوط به خسارت تأخیر انجام تعهد و تضمین سرمایه) می باشد. همچنین حقوق و تعهداتی به صورت مشترک و متقابل برای طرفین در نظر گرفته می شود.

اصول اساسی و نکات مهم قرارداد مشارکت در ساخت

اولین نکته ای که در رابطه با نحوه مشارکت مطرح است، مساله آورده طرفین است. آورده های دو طرف در قراردادهای مشارکت باید مشخص و روشن باشد. مالکی که می خواهد ملک خود را در اختیار سازنده قرار دهد، دقیقا باید به قیمت همان روزی که قرارداد در حال تنظیم است، مشخص کند که ارزش حقیقی ملک وی چقدر است. چرا باید این برآورد انجام شود؟
در بسیاری موارد افراد از خود سوال می کنند که اصلا تعیین ارزش زمین چه ضرورتی دارد؟ حتی در برخی موارد ممکن است با این توجیه که اصلا تعیین ارزش زمین ضرورتی ندارد، در قرارداد ذکر کنند که مثلا متراژ زمین ۲۰۰ مترمربع است و قرار است در ۵ طبقه ساخته شود، براین اساس مثلا تعیین کنند که سه طبقه متعلق به مالک و دو طبقه متعلق به سازنده باشد. به این ترتیب مالک با این تصور که در همین حد کفایت می کند که میزان سهم خود را مشخص کند از تعیین ارزش قیمت روز ملک خود خودداری می کند، اما تعیین ارزش واقعی زمین برای مواردی است که دو طرف به اختلاف برخورد کنند.

مثلا زمانی ممکن است پروژه به مشکلاتی برخورد کند و نتواند پیش برود که در این صورت برای تعیین تکلیف و فسخ قرارداد، مشخص بودن آورده های طرفین به طور دقیق لازم است. حتی اگر زمین امتیازات خاصی دارد، مانند کنتورهای برق و چاه ها که قابل انتقال به ساخت و ساز جدید هستند، باید به طور دقیق در قرارداد مشخص شود.

۱- از حیث اصالت و صحت اسناد و همچنین سمت مالک موارد مذکور در معامله خانه یا زمین را باید رعایت کنید.

۲از حیث انتخاب سازنده به نکات ذیل توجه کنید:

اولاً: سازندگان با تکیه بر توانایی های بالقوه و برنامه های مالی خود قراردادهای مشارکت را امضاء می‌کنند و بسیار اتفاق می‌افتد که برنامه های آنها به نتیجه های مورد نظر آنها نمی رسد و ادامه کار پروژه با مشکل مواجه می‌شود لذا ضمانت اجراهای لازم را پیش بینی کنید.

ثانیاً: سازندگان برای شروع کافی است قرارداد را امضاء نمایند و ممکن است که لازم نباشد وجهی هم در هنگام انعقاد قرارداد مبادله شود.

چه بسا اشخاصی به راحتی به امضاء قراردادهای مشارکت تن داده و متعاقباً اجرای قرارداد را رها نمایند. اینجا مالک است که با مشکل جدی مواجه است چرا که باید اجرای تعهدات سازنده را از دادگاه بخواهد یا با توسل به شروط فسخ احتمالی موجود در قرارداد فسخ قرارداد را اعلام و تنفیذ آن را از دادگاه بخواهد. لذا لازم است که به مالک تذکر داده شود که توانایی های سازنده را بررسی و همچنین تضمینات کافی برای اجرای تعهدات سازنده اخذ شود.

ثالثاً: از آنجا که پرداخت هزینه‌های ساخت به عهده سازنده می‌باشد سازنده برای کاهش هزینه های خود تلاش خواهد کرد و این تلاش منجر به پائین آمدن کیفیت و عدول از شرایط قرارداد و نارضایتی و نتیجتاً بروز اختلاف خواهد شد.

لازم است مشخصات کامل مصالح تشریح شده و نقشه‌های اجرایی و تفصیلی به صورت دقیق تهیه و ضمیمه قرارداد گردد تا زمینه این سوء استفاده از بین برود.


۳-پس از رسیدگی به سمت و صلاحیتهای طرفین نوبت به تعیین آورده طرفین می‌رسد:

توجه دارید که مشارکت بدین مفهوم است که هر یک از طرفین آورده‌ای دارد و این دو آورده با هم ممزوج شده و هر یک از طرفین بالنسبه به میزان آورده خود در این مال ممزوج شریک می‌باشند.
باید آورده های هر یک از طرفین به دقت مشخص و ارزیابی شوند و بر این اساس سهم هر یک از طرفین در مال مورد مشارکت مشخص گردد.


برای مثال اگر قیمت ملک برابر با پانصد میلیون تومان باشد و هزینه اجرا نیز به همین میزان محاسبه و ارزیابی گردد طرفین بالمناصفه در مال مورد مشارکت شریک خواهند بودمعمولاً آورده مالک زمین است و سازنده کلیه هزینه‌های صدور پروانه و هزینه‌های ساخت را تقبل می‌نماید و متعهد به اخذ پایان کار و صورتجلسه تفکیکی و همچنین خرید امتیازات قانونی مانند آب و برق و گاز می‌باشد.


 ۴- گام چهارم مدت زمان اجرای قرارداد است.

 
مدت قرارداد لازم است به شکل یک برنامه زمانبندی باشد تا سازنده ملزم به پیشبرد پروژه طبق برنامه باشد. معمولاً اجرای پروژه به چند مرحله تقسیم و برای اجرای هر مرحله مدت زمان خاصی پیش بینی می‌شود:


۱- خاکبرداری و تجهیز کارگاه ---- روز


۲- اجرای اسکلت --- روز


۳- سفت کاری --- روز


۴- نازک کاری --- روز


۵- اخذ پایان کار و صورتجلسه تفکیکی --- روز



بایر برای تأخیر در هر یک از مراحل برنامه زمانبندی قرارداد ضمانت اجرا مشخص شود و سازنده خود را مکلف بداند که در ظرف برنامه زمانبندی اجرای پروژه را انجام دهد.

اگر برنامه زمانبندی پیش بینی نکنید تا پایان مدت قرارداد نمی توانید مدعی تخلف سازنده در خصوص مدت زمان اجرا شوید و در حالیکه اطمینان به عدم اجرای پروژه دارید ناچار باید تا پایان زمان اجرای قرارداد صبر نموده و بعد از آن اقدامات قضایی را شروع نمائید که نتیجه آن ورود ضرر زیاد به مالک است.


۵تقسیم سود و زیان:


از آنجا که قرارداد در قالب یک عقد مشارکت است لذا مبنای تقسیم سود و زیان آورده طرفین است و نمی توان بیش از آورده یک طرف برای وی سودی در نظر گرفت معمولاً در قراردادهای مشارکت در ساخت پیش بینی می کنند که در پایان قرارداد آپارتمانها به چه شکل بین طرفین تقسیم شوند.

۶- پیش بینی ضمانت اجراهای لازم برای انجام تعهدات طرفین:

الف- تعهدات مالک تحویل ملک در زمان مقرر و معمولاً دادن وکالت کاری به سازنده است که تا سازنده امکان مراجعه به شهرداری و اخذ پروانه ساختمانی را داشته باشد.
در مواردی هم ممکن است پروانه ساختمانی توسط مالک اخذ شده باشد و نیاز به این وکالت کاری نباشد.


در قرارداد معمولاً تاریخ شروع مدت زمان قرارداد را تاریخ تحویل ملک توسط مالک قرار می‌دهند که باید تحویل با صورتجلسه کتبی به عمل آید و بدین شکل تأخیر در تحویل منجر به کاهش مدت زمان اجرای قرارداد نمی‌گردد و برای تأخیر در تحویل تا یک مدت زمان مشخص خسارت تأخیر قرار داده و برای بعد از آن تاریخ به سازنده حق فسخ قرارداد می‌دهند.

 

مالک باید زمینه اجرای قرارداد و ادامه پروژه را تا آنجا که مربوط به اوست فراهم آورد مراجع قانونی مانند شهرداری وسایر نهادهای ذیربط مالک را به رسمیت می‌شناسند لذا مالک باید وکالت کاری جامع در این خصوص به سازنده بدهد و یا اینکه در موارد لازم شخصاً امور قانونی مربوطه را پیگیری نماید تا از اختلال در ادامه کار پروژه جلوگیری شود و اگر اختلال در ادامه کار پروژه ناشی از عدم پیگیری مالک باشد باید ضمانت اجرای لازم را برای این مورد پیش بینی نمود.


از آنجا که سند رسمی به نام مالک می‌باشد سازنده خواستار تنظیم سند به نام خودش به نسبت سهام وی در مال مورد مشارکت می‌باشد. به نظر می‌رسد که باید ازتنظیم سند به نام سازنده در ابتدای قرارداد خودداری شود و دلیل آن روشن است چرا که هنوز سازنده آورده‌ای ندارد تا بتواند بخشی از آورده مالک را سهیم شود لذا بهتر است پس از پیشرفت پروژه به میزان ۵۰ درصد به همین میزان از سهم سازنده به نام وی تنظیم سند شود و الباقی در پایان پروژه معهذا تضمین لازم از مالک در این خصوص اخذ شود و ضمانت اجراهای لازم از قبیل خسارت تأخیر در تنظیم سند و یا وجه التزام کافی در قرارداد پیش بینی شود.



ضمانت اجرای تعهدات سازنده:

۱- احداث ساختمان

۲احداث طبق کیفیت و مشخصات موارد توافق


تعهدات سازنده در این نوع قراردادها بیشتر به نحوه ساخت برمی گردد. توصیه اکیدی که در این زمینه وجود دارد این است که سازنده و مالک باید حتما در قرارداد، مشخصات عمومی ساختمان را به طور دقیق و جزءبه جزء قید کنند، یعنی مثلا در مورد سقف باید به نوع مصالح به طور مشخص اشاره شود که قیمت ها، شرایط و استاندارد هر کدام متفاوت است.


در مورد دیگر مصالح هم همینطور است، باید هر کدام به طور ریز مشخص شود که از چه ساختار و سیستم هایی استفاده شود، حتی ویژگی های چاه فاضلاب هم باید به طور دقیق مشخص شود. پس مواردی که در خصوص مشخصات عمومی ساختمان مطرح است، حتی نوع لولا های درب کابینت ها باید به طور دقیق مشخص شود. به این خاطر که یکی از مهم ترین موارد اختلاف این طرفین قرارداد مربوط به مشخصات عمومی سازه است.

نکته مهم دیگری که باید به آن پرداخته شود مشخص کردن این نکته است که اسناد و مدارک ساخت اساسا باید در اختیار چه کسی باشد؟

 

این مورد یکی از مواردی است که ضرورت وجود واسطه را بین طرفین معامله تایید می کند. موضوع مهم دیگری که در ارتباط با وجود واسطه و اطمینان طرفین از اینکه در هنگام بروز اختلاف باید اصولا چه اقدامی انجام دهد به مساله ضرورت تعیین داور در قراردادهای مشارکت برمی گردد که در کمتر قراردادی مورد توجه قرار می گیرد. براساس قانون آیین دادرسی مدنی وقتی که در قراردادی داور تعیین می شود، اگر اختلافی بین طرفین ایجاد شود، طرفین دیگر حق مراجعه به دادگستری ندارند، بلکه داور است که باید بین طرفین حکم صادر کند.


۳- انجام تعهدات ظرف مهلت مقرر

۴تعهدات سازنده در قبال اشخاص ثالث مانند همسایگان و کارگران

لازم است برای اجرای هر کدام از این تعهدات در قرارداد ضمانت اجرای لازم پیش بینی شود می توان ضمانت اجراهای ذیل را پیش بینی نمود:

برای مورد ۱: دادن حق فسخ به مالک و مطالبه وجه التزام

برای مورد۲ : در صورت امکان رفع نقص و اجرا مطابق کیفیت مندرج در قرارداد والا پرداخت خسارت و وجه التزام

برای مورد۳: پرداخت خسارت برای مدت زمان مشخص مثلاً دو ماه تاخیر در هر یک از مراحل زمانبندی و سپس قردادن حق فسخ برای مالک و مطالبه خسارات تاخیر تادیه و همچنین وجه التزام

برای مورد۴: قرار دادن وجه التزام و دادن اختیار به مالک که چنانچه سازنده به تعهدات خود عمل ننماید مالک بتواند خسارات را به صلاحدید خود پرداخت و از سازنده مطالبه نماید.

 

سوالات متداول در امر مشارکت در ساخت

 

آیا برای اینکه فردی را به عنوان داور یک قرارداد ساختمانی مثلا مشارکت در ساخت تعیین کنیم لازم است آن فرد ویژگی‌ها یا توانایی‌های خاصی داشته باشد؟مثلا کسی که دانش خاصی در مسایل حقوقی ندارد می‌تواند داور قرارداد مشارکت در ساخت باشد؟

برای اینکه فردی به عنوان داور در یک قرارداد تعیین شود لازم نیست که صلاحیت خاص علمی یا فنی داشته باشد. اما اگر در اثر عدم صلاحیت علمی و فنی رای داور مدلل و مطابق با قوانین موجد حق نباشد احتمال ابطال رای داوری در دادگاه بسیار زیاد است.

 

در یک قرارداد مشارکت در ساخت مقرر شده است که پس از پیشرفت قسمتی از کار مالک موظف است یک دانگ مشاع از زمین را به مالکیت سازنده در بیاورد. مالک در موعد مقرر به تعهد خود عمل نمود ولی پس از آن به علت تخلفات سازنده از تعهدات خود، مالک قرارداد را فسخ می‌نماید و دادگاه نیز این فسخ را تایید می‌کند. آیا مالک می‌تواند نقل و انتقال یک دانگ پیش گفته را که در دفترخانه اسناد رسمی واقع شده بوده ابطال نماید و یک دانگ مزبور را به استناد فسخ قرارداد مشارکت در ساخت پس بگیرد؟

از آنجا که در فرض سوال انتقال مالکیت انجام شده به صورت شرط فعل در قرارداد مشارکت پیش بینی شده بوده و پس از آن در قالب عمل حقوقی مستقل انجام شده است با انحلال عقد اصلی یعنی قرارداد مشارکت در ساخت انتقال مالکیت یک دانگ قابل ابطال نمی باشد و تنها امکان مطالبه خسارت از سازنده وجود دارد. برای جلوگیری از مشکلات اینچنینی که تعداد آن هم کم نیست می‌بایست شروط خاص در قرارداد مشارکت در ساخت گنجانده شود.

 

چندی پیش آپارتمانی را از سازنده یک پروژه مشارکت در ساخت خریدم که به موجب قرارداد مشارکت در ساخت خود با مالک،حق پیش فروش آپارتمان مورد نظر را هم داشت. بعد از چندی مالک و سازنده به اختلاف خوردند و قرارداد فی مابینشان فسخ شد. تکلیف قرارداد پیش خرید من چه می‌شود؟

علی رغم فسخ قرارداد اصلی، قرارداد پیش خرید شما به قوت خود باقیست. اما از آنجا که طرف قرارداد مستقیم با مالک نیستید طرح دعوا علیه مالک به احتمال زیاد به جایی نمی‌رسد. از طرفی چون سازنده نیز پس از فسخ قراردادش با مالک امکان ایفای تعهد خویش در مقابل شما را ندارد طرح دعوای الزام علیه وی نیز کارساز نخواهد بود. طرح دعوای فسخ و خسارت علیه سازنده امکان پذیر است اما منافع شما را آنچنان که باید تامین نمی‌کند. بر طبق قانون جدید پیش فروش و نیز با ملاحظه پرونده شاید بتوان راهکارهای مناسب‌تری نیز یافت.

 

آیا غیر از قرارداد مشارکت در ساخت، مدل‌های دیگر همکاری بین مالک و سازنده برای ساخت زمین یا بناهای کلنگی وجود دارد؟

بسته به توان مالی و فنی و مهندسی مالک می‌توان مدل های دیگری همانند ترکیبی از قراردادهای پیمانکاری خصوصی یا مدیریت پیمان به همراه یک مکانیزم مناسب برای تامین مالی همانند پیش فروش نیز ارائه داد که در هر موردی می‌بایست جداگانه و بر اساس متغیرهای موجود تنظیم شود.

 

آیا شروط عمومی پیمان در قراردادهای مشارکت در ساخت نیز باید رعایت شود؟

خیر! در قراردادهای مشارکت در ساخت یا حتی قراردادهای پیمانکاری که کارفرما دولتی یا شخص حقوق عمومی نباشد شروط عمومی پیمان لازم الرعایه نمی‌باشد مگر اینکه طرفین در قرارداد فی مابین بر این نکته که می‌خواهند شروط عمومی پیمان حاکم باشد توافق کرده باشند. چنین توافقی با ماهیت قرارداد مشارکت در ساخت در تعارض است اما در قراردادهای پیمانکاری خصوصی قابل انجام است.

 

آیا رعایت قانون پیش فروش (مصوب ۱۳۸۹) و آیین نامه آن در پروژه های مشارکت در ساخت هم لازم است؟

اگر به تبع قرارداد مشارکت در ساخت، قرارداد پیش فروشی نیز از جانب مالک یا سازنده منعقد شود قطعا می‌بایست با لحاظ قانون پیش‌فروش منعقد شود. اما در اینکه آیا خود قرارداد مشارکت در ساخت هم فی نفسه نوعی پیش‌فروش است و بدین جهت باید از مقررات وضع شده برای قراردادهای پیش‌فروش متابعت کند یا خیر اختلاف نظر است و هنوز رویه ای در این خصوص شکل نگرفته . اما به نظر می‌رسد که حیطه وسیع شمول قانون پیش فروش که در ماده یک آن بیان شده زمینه بروز اختلافات زیادی در این زمینه گردد.

 

آیا انقضای مدت در قرارداد مشارکت در ساخت باعث اتمام قرارداد می‌شود یا خیر و یا به عبارت دیگر پس از انقضای مدت، طرفین برای ادامه همکاری نیاز به توافق مجدد دارند یا خیر؟

انقضای مدت به تنهایی اصولا باعث اختتام قرارداد مشارکت در ساخت و سقوط تعهدات طرفین نمی‌شود و پس از اینکه زمان قرارداد منقضی شد کما کان طرفین موظف به اتمام تعهدات خود هستند و در این معنا نیاز به توافق جدیدی نیز نمی‌باشد.

 

آیا طرفین قرارداد مشارکت در ساخت می‌توانند در بند داوری در قرارداد مزبور حق اعتراض به رای داور را از خود ساقط کنند و آیا اساسا این عمل به نفع طرفین قرارداد هست یا خیر؟

در اینکه آیا حق اعتراض به رای داور را می‌توان قبل از صدور رای داوری ساقط کرد یا نه اختلاف وجود دارد و بهتر آن است در جهت نیل به این مقصود، اصحاب دعوا با امضای ذیل صورتجلسه داوری این اسقاط حق را به عمل آورند. در اینکه آیا چنین اسقاط حقی به نفع طرفین است یا نه قاعده کلی وجود ندارد و با توجه به درجه اعتماد طرفین به داور و سایر شرایط در هر مورد خاص می‌بایست جداگانه اظهارنظر نمود.

 

آیا بهتر است شخص داور را در قرارداد مشارکت در ساخت تعیین نمود یا تنها در قرارداد تعیین کرد که روش حل اختلاف داوری است و تعیین داور را موکول به بعد از بروز اختلاف نمود؟

به علت مشکلات احتمالی ناشی از عدم توافق بر شخص داور پس از بروز اختلاف و اطاله رسیدگی ناشی از مداخله اجباری دادگاه در این حالت روش دوم یعنی موکول کردن تعیین داور به بعد از بروز اختلاف به هیچ وجه توصیه نمی‌شود.

 

در صورتی که یکی از سازندگان قرارداد مشارکت در ساخت تعهدات خود را عمل نکند آیا سازنده دیگر می‌بایست کلیه تعهدات قراردادی را انجام دهد یا خیر و اگر انجام دهد آیا می‌تواند قدر السهم سازنده متخلف را به میزان هزینه هایی که از جانب او انجام داده تملک کند؟

اگر پیش بینی خاصی در خصوص نوع مسوولیت سازندگان متعدد در مقابل مالک در قرارداد مشارکت در ساخت نشده باشد در صورتی که یکی از سازندگان تعهدات خود را عمل نکند سازنده دیگرقانونا ملزم به ایفای تعهدات طرف متخلف نیست و اگر تعهدات طرف متخلف را انجام دهد رابطه سازندگان تابع قرارداد فی‌مابین ایشان است و اگر قراردادی فیمابین سازندگان وجود نداشته باشد فقط هزینه‌های انجام شده قابل مطالبه است و نه قدر السهم آپارتمان طرف متخلف.

 

اگر به سبب طول کشیدن مراحل اخذ پایان کار در شهرداری یا به طور کل اطاله غیر عادی مجوزهای لازم در یک پروژه مشارکت در ساخت، سازنده موفق به اتمام کار در زمان پیش‌بینی شده در قرارداد نشود آیا می بایست خسارت روزانه پیش بینی شده در قرارداد را بپردازد یا خیر؟

اگر طول کشیدن کار منتسب به سازنده نباشد و در زمان انعقاد قرارداد نیز این مساله غیر قابل پیش بینی بوده و به طور کل وضعیت به وجود آمده شرایط مزبور در فورس ماژور را داشته باشد سازنده از پرداخت خسارت روزانه معاف می‌شود.

 

اگر داور قرارداد مشارکت در ساخت رای ندهد آیا برای طرح دعوا می‌توان به دادگاه رجوع کرد؟

اگر داورکتبا استعفا دهد می‌توانید به دادگاه مراجعه کنید. در غیر این صورت باید روند داوری شروع شود و مدت داوری پیش بینی شده در قرارداد(یا اگر مدتی در قرارداد برای داوری در نظر گرفته نشده باشد مدت سه ماه) منقضی شود و در این حالت اگر داور رای نداده باشد می‌توانید به دادگاه مراجعه کنید.

 

اگر در قرارداد مشارکت در ساخت، مالک نپذیرد که به موازات پیشرفت کار سند به نام سازنده کند آیا می‌توان از روشی دیگر برای جلب اطمینان سازنده استفاده کرد که نگرانیهای مالک در خصوص خطرات احتمالی ناشی از انتقال قسمتی از ملک به نام سازنده و عدم اتمام کار نیز رفع شود ؟

بله، روش‌های متعدد دیگر نیز وجود دارد. مثلا می‌توان پیش‌بینی نمود که پس از انتقال قسمتی از زمین به سازنده، این قسمت جهت حسن انجام تعهدات سازنده در رهن مالک قرارگیرد و یا روش دیگر این است که همزمان با انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت مبایعه نامه های معلق بر پیشرفت کار تنظیم شود و تحویل داور قرارداد شود. روش‌های دیگری نیز وجود دارد که به تناسب مورد می‌توان از آن‌ها استفاده نمود.

 

آیا اعتبار قرارداد مشارکت در ساختی که در آژانس املاک منعقد می‌شود با قراردادی که طرفین خود منعقد می‌کنند متفاوت است؟

هردو سند عادی هستند و اعتبار آن‌ها هیچ تفاوتی ندارد.

 

آیا می‌توان قرارداد مشارکت در ساخت را به صورت رسمی در دفتر خانه اسناد رسمی تنظیم نمود؟

چنین امکانی وجود دارد اما اگر اعداد و ارقام واقعی در سند درج شوند هزینه ثبت زیاد می‌شود.

 

آیا با توجه به قانون پیش فروش می‌توان قرارداد پیش‌فروش را در آژانس‌های املاک منعقد نمود؟

طبق قانون پیش فروش مصوب ۱۳۸۹ انقاد قرارداد پیش فروش درجایی غیر از دفتر اسناد رسمی جرم است و جزای نقدی سنگینی نیز برای آن در نظر گرفته شده است. بنابراین آنچه می‌توان به عنوان مقدمه پیش‌فروش در دفاتر مشاورین املاک یا غیر آن تنظیم و منعقد نمود قراردادی مبنی بر تعهد به پیش فروش است که طرفین در آن متعهد می‌شوند در موعد مقرر در دفتر اسناد رسمی برای امضای قرارداد پیش فروش حاضر شوند.

 

سازنده‌ای مدعی شده است که می‌تواند برای زمین مالک مجوز ساختی بگیرد که از نظر اقتصادی ارزشمند‌تر از مجوزهایی است که به طور متعارف صادر می‌شود، مثلا در تعداد طبقات بیشتر یا با سطح اشغال بیشتری مجوز بگیرد. چگونه قرارداد منعقد شود که در صورت عدم حصول این موضوع، قرارداد مشارکت در ساخت منحل شود و ضرری هم متوجه طرفین نشود.

می‌توان قرارداد را معلق بر این شرط نمود یا عدم حصول این شرط را به عنوان شرط فاسخ در نظر گرفت و یا اینکه در صورت عدم حصول این شرط برای طرفین یا یکی از آن‌ها خیار فسخ گذاشت. هر کدام از حالات ذکر شده معایب و محاسنی دارد که باید در هر مورد جداگانه مورد توجه قرارگیرد.

 

آیا امکان استفاده از ضمانت‌نامه های بانکی برای تضمین انجام تعهد (مشابه آنچه در قرارداد های پیمانکاری وجود دارد) درقراردادهای مشارکت در ساخت هم وجود دارد و عملی است؟

در صورت توافق طرفین چنین امکانی وجود دارد اما استفاده از ضمانت نامه بانکی غیر مشروط در قراردادمشارکت در ساخت چندان منطقی به نظر نمی‌رسد و می‌توان به جای آن از ضمانت نامه مشروط- مثلا مشروط به رای داور مبنی بر محکومیت متعهد- استفاده نمود.

 

آیا می‌توان در قرارداد مشارکت در ساخت شرط نمود که در صورت فوت یا محجور شدن طرفین قرارداد یا یکی از آنها، وراث آن‌ها تعهدات متوفی را به اتمام برسانند؟

در برقراری این شرط در صورت فوت یا محجور شدن مالکین مساله خاصی وجود ندارد اما در خصوص سازنده از آنجا که در قرارداد مشارکت در ساخت تعهدات سازنده قائم به شخص است، طرفین باید به این نکته توجه داشته باشند که وراث سازنده ممکن است تخصص یا تمایلی برای اتمام وظایف مورث خود نداشته باشند و در این راستا می‌بایست پیش‌بینی‌های دقیق در قرارداد صورت بگیرد. 

جمع بندی مقاله

این گونه قراردادها به طور دست و پا شکسته بین مالک و شریک به طور غیر رسمی تنظیم و باعث تولید دعاوی مختلفی از مطالبه چک بلا محل (که طرفین بابت تضمین به یکدیگر داده اند) گرفته تا افترا و توهین، توقیف عملیات ساخت و ساز، مطالبات فروشنده مصالح و کارگر، بیمه و … می شود لذا با مشاوره قبل از تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت و ساز و مراجعه به اشخاصی که از نظر حقوقی در این زمینه تخصص دارند میتواند تا حدود خیلی زیادی از این مشکلات بکاهد.